“Heeft u ook allemaal de Volkskrant van afgelopen zaterdag gelezen?” Zo opende de voorzitter van de raadkamer van de rechtbank Den Haag de zitting op 5 april over de opheffing van de schorsing van het voorarrest van Willem Engel. De rechter doelde op een opiniestuk van de advocaat Willem Jebbink, waarin deze stelde dat het socialmedia-verbod dat Engel was opgelegd, in strijd was met het recht op vrijheid van meningsuiting, zoals verankerd in de grondwet en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). Op zich was het een mooi aanknopingspunt om de behandeling mee te beginnen, omdat het stuk een heldere juridische analyse bevat waar weinig op af te dingen valt. Maar het was wel opvallend dat een rechter op deze manier de suggestie wekt dat dit niet zijn eigen analyse was, maar dat hij zich had laten beïnvloeden door een opiniestuk in de media.
Bijzonder is het ook dat deze rechter kennelijk is aangeslagen op dit recente artikel van Jebbink, terwijl een eerder opiniestuk van de hand van deze advocaat bij de rechterlijke macht tot nu toe nog niet veel weerklank heeft gevonden. Jebbink is behalve in de zogeheten uitingsdelicten namelijk ook gespecialiseerd in demonstratierecht. En op 25 januari 2021 publiceerde de Volkskrant zijn opiniestuk getiteld: “Grof geweld tegen anti-lockdown-protest is onze rechtsstaat onwaardig”. Daarin betoogt Jebbink dat de demonstranten op het Museumplein op 24 januari 2021 niet uiteengeslagen hadden moeten worden, maar juist grondrechtelijk beschermd. Hij onderbouwt in dit stuk onder meer waarom (vermeende) dreiging van geweld en bescherming van de volksgezondheid geen gronden mogen zijn om een demonstratie op voorhand te verbieden en werpt de vraag op waarom het paardenmiddel van het noodbevel moest worden toegepast en de gewone wettelijke bevoegdheden niet voldoende waren.
Deze zeer pertinente vragen zijn, ondanks diverse rechtszaken die sindsdien tegen demonstranten zijn gevoerd, nog altijd niet beantwoord. Geen enkele keer heeft de rechtbank de wijze van totstandkoming van de noodbevelen bij demonstraties tegen het corona-beleid daadwerkelijk inhoudelijk getoetst. Soms is dat niet gebeurd omdat de verdediging daar niet om gevraagd had en in andere gevallen omdat de rechters de verweren simpelweg hebben genegeerd, door deze ofwel onbesproken te laten, ofwel door te volstaan met de mededeling dat een noodbevel alleen terughoudend kan worden getoetst. Deze rechters miskennen daarbij dat een terughoudende toets niet betekent dat een besluit helemaal niet meer getoetst hoeft te worden, of dat de rechter dat niet nader hoeft te motiveren. Voordat je kunt vaststellen dat een bestuursorgaan binnen de bandbreedte van zijn beslissingsbevoegdheid is gebleven, moet een rechter immers wel kunnen beoordelen of het bestuursorgaan de relevante feiten en omstandigheden bij het besluit heeft betrokken, dat het juiste juridische kader is gehanteerd, en op welke wijze de feiten en omstandigheden zijn gewogen.
In juridisch opzicht is het onbegrijpelijk dat de rechters er nog altijd voor terugdeinzen om daadwerkelijk kritisch naar de totstandkoming van de noodbevelen te kijken. Sinds het verschijnen van het artikel van Jebbink is de burgemeester namelijk gewoon doorgegaan met het uitvaardigen van noodbevelen, terwijl demonstranten zich na het verschijnen van dit stuk eind januari 2021 niet of nauwelijks meer lieten provoceren door de ME en Romeo’s. Daarnaast is er via Wob-procedures veel achtergrondinformatie boven water gekomen, die een schokkend beeld geeft van de autoritaire denk- en handelwijze van de Amsterdamse driehoek van burgemeester, politie en OM en de hen ondersteunende ambtenaren. Exemplarisch daarvoor is de gang van zaken rond de massa-arrestatie van 28 maart 2021.
Op 28 maart 2021, de laatste in de reeks van 13 zondagen koffiedrinken op het Museumplein, werden 334 mensen aangehouden. Een van de grootste groepsarrestaties die in Nederland ooit heeft plaatsgevonden. Uit de Wob-stukken die de gemeente op 2 augustus 2021 heeft gepubliceerd, blijkt dat men hoe dan ook van plan was om de demonstratie onmogelijk te maken. Zo blijkt te zijn gepoogd zoveel mogelijk te voorkomen dat mensen zouden komen, de demonstratie snel te beëindigen en iedereen die niet snel genoeg vrijwillig vertrok, aan te houden en hun een strafrechtelijke gedragsaanwijzing te geven. Achteraf bleek de burgemeester overigens niet blij te zijn dat het er zoveel waren geworden, zo staat vermeld in de debriefing. Uit een eerder bericht van de officier van justitie blijkt dat men rekende op zo’n 80 tot 100 aanhoudingen.
Van de 334 aangehouden demonstranten hebben er ruim 50 onmiddellijk beroep ingesteld tegen de gedragsaanwijzing die inhield, dat zij drie maanden niet meer in het weekend op of rond het Museumplein mochten komen. Acht van deze zaken zijn door de rechtbank op 23 april 2021 afgedaan. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, omdat de officier van justitie had verzuimd om in deze zaken de wettelijk vereiste individuele belangenafweging te maken. Kort daarna heeft het OM alle 334 gedragsaanwijzingen alsnog ingetrokken. Uit de Wob-stukken is inmiddels gebleken dat de officier van justitie zelf vond dat een gebiedsverbod voor drie maanden wel grof was, en dat hij twijfelde of dit wel proportioneel was. Nog zorgelijker is dat niet blijkt dat hij zich bewust is, dat zulke gedragsaanwijzingen individueel gemotiveerd moeten worden.
De beschikkingen van de rechtbank leken in eerste instantie gunstig voor de demonstranten, maar ze getuigen verder helaas niet van een grondige beoordeling van de feiten. Zo overwoog de rechtbank dat, gezien het verloop van de demonstratie en de context waarin deze heeft plaatsgevonden, er sprake is van een verstoring van de openbare orde. Daartoe verwijst zij naar demonstraties van eerdere weekeinden, die volgens de rechtbank ook met noodbevelen moesten worden beëindigd, en die meerdere keren in forse rellen zijn uitgemond. Merkwaardig is dat de rechtbank daarmee eigenlijk stelt dat de dreigende verstoring van de openbare orde op zichzelf al een ernstige verstoring van de openbare orde is. Dat is een bizarre redenering. Ook gaat de rechtbank bij haar oordeel uit van een aantal andere onjuiste veronderstellingen. Zo worden alle voorafgaande weken op één hoop gegooid, daarmee de suggestie wekkend dat meer recentelijke demonstraties nog altijd regelmatig in geweld uitmondden. Feitelijk is er maar tweemaal echt sprake geweest van gewelddadigheden. Namelijk op 17 en 24 januari 2021. Beide keren begon dit geweld op het moment dat de ME charges ging uitvoeren. Door de term rellen te gebruiken wekt de rechtbank bovendien de indruk dat er sprake was van een spontane uitbarsting van geweld van de zijde van de demonstranten.
De rechtbank gaat in haar beschikking dus uit van een context die is gebaseerd op onvolledige en onjuist feiten. De driehoek, waaronder het OM, was er wel degelijk van op de hoogte dat de voorgaande zondagen rustig waren verlopen. Zo wierp de officier van justitie bij de voorbereidingen voor 28 maart 2021 de vraag op of het gezien die omstandigheden nog wel nodig was om het Museumplein als veiligheidsrisicogebied aan te wijzen. Daarvoor moest dan eigenlijk worden teruggegrepen op de situatie op 17 en 24 januari 2021, zo stelde hij. En dat is wat mager. Maar vanuit de andere zijde (politie, gemeenteambtenaren, of misschien wel NCTV? – dit is weggelakt-) wordt dan tegengeworpen dat dit niet strookt met het beeld in de media en dat het aanwijzen als veiligheidsrisicogebied wellicht nog een vreedzame demonstrant ervan kan weerhouden om te komen. Ook willen ze die dag versneld optreden. Dat het gehele optreden niets te maken heeft met daadwerkelijke dreigende gewelddadigheden blijkt uit de documenten die met de Wob-procedure zijn vrijgekomen. Zo staat in de voorbereidende ambtelijke notitie dat het hoofdthema is het voorkomen van besmettingen en het handhaven als de anderhalve-meter-regel wordt overtreden. Naderhand vraagt de officier van justitie nog aan een andere partij (vermoedelijk een jurist van de gemeente) of het nodig is om de dreigende gewelddadigheden wel zo expliciet te benoemen in het noodbevel. Want de kern is toch het weigeren te vertrekken en het negeren van de corona-regels? Het antwoord is ook duidelijk: het is wel handig (lees: noodzakelijk). Want artikel 175 van de Gemeentewet vereist het. De juristen van de gemeente weten dus ook wel dat het noemen van de volksgezondheid alleen extra aankleding van de motivering is. Maar verder juridische nonsens, omdat het geen bevoegdheid kan geven om een noodbevel uit te vaardigen.
Gevaar voor de gezondheid kan dus geen grond zijn voor een noodbevel, maar wel een grond om een manifestatie te verbieden of te ontbinden, zo is bepaald in artikel 2 van de Wet Openbare Manifestaties (WOM). Dit wetsartikel zou op zichzelf voldoende handvatten moeten bieden om een manifestatie zo nodig te beëindigen. Mocht er daadwerkelijk sprake zijn geweest van een acuut gevaar voor wanordelijkheden of voor de gezondheid, dan had de burgemeester de aanwezigen dus ook van het plein kunnen doen verwijderen of doen aanhouden op grond van de WOM. Overtreding van de WOM is een strafbaar feit van veel lagere orde dan het misdrijf van artikel 184 Wetboek van Strafrecht, dat zelfs bij vrijspraak op het strafblad komt te staan. Zo worden vreedzame demonstranten opzettelijk zwaar gecriminaliseerd. Het opleggen van te zware straffen aan vreedzame demonstranten is volgens het Europese Mensenrechtenhof ook een schending van het recht op betoging. Zo heeft het Hof al diverse Oost-Europese landen en Turkije terecht gewezen voor dergelijke praktijken. In Nederland weigert de rechterlijke macht tot nu toe in te zien dat dit in ons land ook voorkomt.
Dat er sprake is van opzettelijke criminalisering van vreedzame demonstranten blijkt ook uit de communicatie tussen diverse overheidsambtenaren rond dit evenement. Zo schrijven zij dat het papierwerk in orde moet worden gemaakt voor een succesvolle vervolging van de arrestanten. Het beëindigen van de vermeende noodsituatie, waarvoor artikel 175 Gemeentewet bedoeld is, is dus zeker niet het enige doel van de actie, zo blijkt. Ook deinzen de ambtenaren er niet voor terug om de feiten nog wat naar eigen inzicht aan te vullen om aan de wettelijke eisen voor die succesvolle vervolging te voldoen. Eerder is al opgemerkt dat in het noodbevel moest worden opgenomen dat er sprake was van dreigende ernstige gewelddadigheden, hoewel dat eigenlijk geen rol speelde. Zo was een klein aantal demonstranten aanwezig dat tot de zogeheten Defendgroepen behoorde. Nergens is gesteld of gebleken dat er concrete aanwijzingen waren dat daar personen bij waren die het plan hadden geweld te plegen. Blijkbaar merkt de driehoek personen die behoren tot Defendgroepen standaard als gevaarlijk aan. Iets wat volgens het Europese Mensenrechtenhof de rechterlijke toets ook niet kan doorstaan. Op de beelden van die dag is te zien dat dit groepje uiterst rustig en vreedzaam aanwezig was. Politie en justitie constateren ook tevreden dat alles rustig is verlopen en dat er geen wapens zijn aangetroffen.
Kwalijker is nog dat de ambtenaren in het noodbevel hebben vermeld dat er allereerst een vordering zou zijn gedaan op basis van de WOM, voordat het noodbevel werd gegeven. Volgens de eigen interpretatie van de gemeenteambtenaren van de regelgeving rond demonstraties zou er minimaal zo’n 15 minuten de tijd moeten worden gegeven aan de demonstranten om te vertrekken na ontbinding van de demonstratie op basis van de WOM, voordat er een noodbevel zou kunnen worden afgegeven. Waarom dat enkele tijdsverloop opeens zou leiden tot een acute noodsituatie is ook de vraag. Maar hoe dan ook, er is die dag nooit een vordering op basis van de WOM gedaan. Vrijwel alle demonstranten die het hebben gehoord of gezien bevestigen dat. En in het proces-verbaal van de politie kunnen we lezen dat de politie meteen heeft omgeroepen dat de burgemeester een noodbevel had gegeven. Met andere woorden, hier is sprake van valsheid in geschrifte met als doel de demonstranten effectiever te kunnen vervolgen. Als hiermee geen sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachten aan hun recht op een eerlijke behandeling van hun zaken is tekort gedaan, dan weet ik niet voor welke situatie deze rechtsregel is geschreven. Dat het noodbevel is geantedateerd op 29 maart 2021, nu uit de e-mailwisselingen blijkt dat het stuk pas op 31 maart 2021 of later is ondertekend, is daarbij feitelijk maar bijzaak.
Wie is er nu eigenlijk verantwoordelijk voor deze gang van zaken? De burgemeester zet haar handtekening onder het noodbevel en draagt dus de eindverantwoordelijkheid, maar uit de documenten blijkt wel dat het optreden is gebaseerd op vooraf gemaakte afspraken en dat de besluitvorming op de dag zelf eigenlijk van ondergeschikt belang was. Als geen sprake is van een acute noodsituatie volgt uit de wet overigens ook dat als al aan de voorwaarden was voldaan, niet een noodbevel maar een noodverordening had moeten worden gekozen. Dus ook in dat opzicht belemmert de driehoek de rechtsbescherming. In dit concrete geval is het bevel ondertekend door de loco-burgemeester Simone Kukenheim, omdat Femke Halsema zelf geen eindverantwoordelijkheid wilde dragen, omdat zij naar eigen zeggen de schijn van partijdigheid zou hebben willen vermijden, omdat de demonstratie ook tegen haarzelf was gericht. Onduidelijk is hoe zij daarmee deze schijn zou kunnen wegnemen. Het tegendeel is eerder waar. De burgemeester zou toch met behulp van de driehoek zelf een adequate en objectieve inschatting moeten kunnen maken van de ernst van openbare orde risico’s. Die risico’s staan immers los van het onderwerp van de demonstratie. In de Gemeentewet is bovendien bepaald dat een loco-burgemeester de burgemeester vervangt bij verhindering of ontstentenis. Dus voor het delegeren van haar bevoegdheid bestond in deze situatie helemaal geen wettelijke basis.
Op 1 september 2021 is loco-burgemeester Kukenheim verhoord door de rechter-commissaris, omdat een politierechter van de rechtbank Amsterdam het noodzakelijk vond om haar over de achtergronden van het noodbevel te ondervragen. De antwoorden van de loco-burgemeester zijn tamelijk ontluisterend. Zo blijkt dat zij geen idee heeft hoe het zit met de verhouding tussen de WOM en noodbevoegdheden en dat zij die dag eigenlijk gewoon mondeling akkoord heeft gegeven op aangeven van de overige leden van de driehoek en de subdriehoek en dat zij achteraf heeft getekend bij het kruisje. Zij had geen idee waarom het Museumplein eigenlijk niet geschikt zou zijn geweest voor een demonstratie en vertelde dat ze zich wel kon voorstellen dat de politie het als provocerend had ervaren dat mensen expres gaan knuffelen. Helaas is de procedure waarop dit verhoor heeft plaatsgevonden nog niet uitgemond in een vonnis, omdat de desbetreffende demonstrant geen advocaat meer heeft en verdere vervolging niet mogelijk lijkt omdat de identiteit van deze demonstrant onbekend is gebleven.
Ondanks dat veel van de hiervoor genoemde onregelmatigheden op 24 januari 2022 aan de politierechter zijn voorgelegd, oordeelde zij dat er geen reden was om van het voorlopige oordeel van de rechtbank van 23 april 2021 af te wijken. De politierechter deed de Wob-stukken die in dit artikel zijn genoemd af als een WhatsApp berichtje, vergelijkbaar met het berichtje van Halsema aan Grapperhaus naar aanleiding van de BLM demonstratie in juni 2020. Aan zo’n appje kun je zonder context geen verdere conclusies verbinden, oordeelde zij. Het zou goed zijn als deze rechter, maar zeker de volgende rechters die zich over deze kwestie moeten buigen, toch maar eens al die Wob-stukken goed gaan doornemen. Want behalve een zeer uitgebreide WhatsApp chat tussen de betrokken ambtenaren, bevat het dossier ook vele e-mailberichten, concept-besluiten en ambtelijke notities, waarin ondanks alle zwartgelakte stukken de hele context vrij goed af te lezen valt. Maar gelukkig krijgt de rechtbank de komende maanden of jaren mogelijk nog heel wat herkansingen, want het OM, dat zich gesterkt voelt in zijn aanpak, is meteen enthousiast tientallen nieuwe strafbeschikkingen gaan uitsturen, waartegen bijna even zoveel verzetschriften zijn ingediend. Dus mocht het OM deze zaken ook allemaal bij de rechtbank willen aanbrengen, dan is er goede hoop dat er toch eens een rechter komt die wel bereid is de besluitvorming van de burgemeester te toetsen.
