In deze column spreekt advocate Jessica Hamed haar zorgen uit over het functioneren van het Duitse constitutionele hof. Ondanks dat het hier gaat om de Oosterburen, lijkt het hier te gaan om een patroon binnen Europa en is dit ook van invloed op de rechtspraak in Nederland. Hamed waarschuwt voor het gevaar van een lakse rechtspraak en hoe onder deze omstandigheden in de toekomst zelfs de meest absurde wensen vanuit de overheid zonder problemen stand zullen houden voor het hof. Bron: https://www.libra-rechtsbriefing.de/L/bverfg-impfpflicht/
De eerste senaat van het Bundesverfassungsgericht (Duitse constitutioneel hof) heeft in een handomdraai de vaccinatieplicht in de zorg ten onrechte als rechtmatig verklaard – zonder mondelinge zitting en met een beschamende oppervlakkige gatenkaas dat er niet om liegen kan met een argumentatie van meer dan 85 pagina’s. De rechters uit Karlsruhe hebben daarmee niet alleen definitief bewezen1 dat ze niet meer onbevangen zijn door hun tunnelvisie in de parallelle wereld van zero-covid en hun bijgeloof in een bescherming van derden door de covid-vaccins. Echter is het nu ook gekomen tot een zorgwekkende paradigmaverschuiving wat betreft de relatie tussen burgers en de staat.
Deze beslissing onderstreept nog eens de verzwakking van grondrechten zoals ook in de vonnissen rondom de federale noodrem2, daar waar deze ooit nog een historische betekenis en functie hadden als afweerrechten van burgers tegenover de staat (nader uitgelegd door Thorsten Kingreen3). De paradigmaverschuiving vindt plaats op twee niveaus: ten eerste breidt de senaat de – op zich al bestaande – zorgplichten van de staat uit tot in het algemene risico van het leven en ten tweede worden er geen praktisch grenzen meer gesteld aan de handelingsvrijheid van de staat.
Zo beargumenteerde de senaat dat de vaccinatieplicht in de zorg kan worden gezien als onderdeel van de zorgplicht van de staat (paragraaf 217). Echter wordt buiten beschouwing gelaten dat Covid-19 op grond van de toegankelijkheid tot behandelingsmogelijkheden, beschermingsmateriaal en vaccinaties voor de gehele maatschappij al lang – ook voor kwetsbare mensen – vandaag de dag behoort tot het algemene risico van het leven4. Als men de positie van de senaat toepast op andere mogelijke gevaren, zouden een vaccinatieplicht voor de griep een levenslange mondkapjesplicht tegen alle mogelijke luchtwegvirussen ook gerechtvaardigd kunnen worden, waarmee het van Uwe Volkmann5 reeds in maart 2020 beschreven gevaar van de overgang van een democratische rechtstaat naar een “fascistoïde-hysterische hygiënestaat” niet meer ver weg zou zijn. Immers is er jammer genoeg altijd de situatie voor sommige mensen zo dat ze niet zomaar meer deelnemen kunnen aan het sociaal-maatschappelijk leven, zoals wanneer ze een chemotherapie moeten ondergaan en daardoor een verzwakte immuunsysteem hebben. Tot op heden heeft de maatschappij dit gewoon geaccepteerd.
Pseudo-technocratisch idee van machtsuitoefening
Een dusdanige verschuiving van maatstaven die de senaat stilzwijgend teweeg heeft gebracht is onacceptabel en kan leiden tot het ontstaan van nieuwe regels met grote maatschappelijke gevolgen. De senaat heeft het hier verzuimd om de verschillen tussen de omgang met Covid-19 en andere luchtwegvirussen zoals influenza te benoemen (paragraaf 164). Deze zijn ook in geen geval vanzelfsprekend, omdat in beide gevallen er mogelijkheden bestaan ter individuele bescherming, die in een enkel geval slechts beperkt werken. Logischerwijs waren en zijn er echter geen inperkingen van grondrechten om kwetsbare mensen te bescherming tegen een infectie met influenza.
In het kader van een billijkheidstoetsing van zelfs de meest zwaarwegende grondrechtsinperkingen is blijkbaar nu alles toegestaan wat niet zonder twijfel is ontkracht (paragraaf 184). In het licht van daadwerkelijke onzekerheden – zoals in crisissituaties – die eerder de regel zijn dan de uitzondering, wordt duidelijk dat met zo’n interpretatie van inperkingensrechten van de staat de juridische controle in de praktijk op niets uitloopt. Hier heeft de senaat niet alleen het ‘cherry-picking’ van de staat gedoogd, waardoor onzekerheden steeds ten laste van de individuele vrijheid mogen gaan (paragraaf 184 vermoedelijke bescherming van derden, paragraaf 201 genezenenstatus, paragraaf 227 bijwerkingen). De senaat heeft het bovendien nagelaten om de uitspraken van experts6 uitgebreider te toetsen aangezien deze zich vooral baseerden op vermoedens daarom rede gaven tot een kritische blik. Daarmee hebben de rechters het inschattingsvoorrecht van de staat in de zin van een pseudo-technocratisch idee van de uitoefening van macht dermate uitgebreid zodat op z’n minst men niet hoeft te rekenen op toeroepen van een halt door het hoogste gerechtshof van Duitsland. De grens is namelijk pas eerst bereikt wanneer iets wordt aangenomen dat evident onjuist is, zoals bijvoorbeeld – gechargeerd – dat de aarde plat is7.
Gevaar van een losgeslagen staat
Het Bundesverfassungsgericht zet met dit vonnis niet alleen de grondwet op z’n kop, maar ondermijnt uiteindelijk ook hun eigen bestaansrecht8. Immers zelfs wanneer de kwestie door de billijkheidstoetsing heen zou komen is het opvallend dat de senaat het zelfs heeft nagelaten om basale grondwettelijke vragen te stellen. In plaats van de vraag te beantwoorden of de staat actief mensen mag doden of dat hierin een schending van de menselijke waardigheid te zien zou zijn, deed de senaat de kwestie af met een beknopte utilitaristische afweging van consequenties en stelde vervolgens vast: “De zeer kleine kans op zwaarwegende bijwerkingen van een vaccinatie staat in verhouding tot de duidelijk hogere kans op een beschadiging van lijf en leven van kwetsbare mensen” (paragraaf 230). Omdat de vaccinatieplicht noodzakelijk zou zijn voor de bescherming van derden, hadden rechters zich uitgaande van het vonnis betreft het luchtbeschermingswet9 dringend de vraag moeten stellen of de betrokken mensen ook hier in strijd met de grondwet tot slechts een object gedegradeerd zouden worden.
Het Bundesverfassungsgericht staat het daarmee toe dat de staat niet alleen de zorgrechten zeer vrij mag vormgeven, maar zegent ook het devies “het doel heiligt de middelen”. Met betrekking tot de klimaatverandering zou dit – en dan vooral na het eerdere klimaatvonnis uit Karlsruhe10 – betekenen dat bijvoorbeeld een wet dat iemand verbiedt om in zijn vrije tijd met het vliegtuig te reizen net zo rechtmatig zou kunnen zijn als het verbod op de bouw van vrijstaande huizen. Het zou ook per wet kunnen worden geregeld dat mensen geen eigen auto meer mogen bezitten en slechts bij het kunnen voorleggen van een uitzonderingsreden een auto mogen huren. Mogelijk zou zelfs een wet op geboortebeperking overeind blijven bij een toetsing in Karlsruhe aangezien onder veel klimaatactivisten men het eens is over het idee van het krijgen van een kinderen een klimaatzonde is11. Dat zijn allemaal maatregelen die de uitstoot van CO2 reduceren en of en in hoeverre deze op een relevante manier invloed hebben op de klimaatverandering hoeft de staat verder niet te bewijzen. Het is afdoende als de aanname niet direct kan worden ontkracht (paragraaf 184) en het doel het redden van mensenlevens is.
Het gevaar van een losgeslagen staat die op een paternalistische manier ten behoeve van het vermeende grotere goed willekeurig individuele vrijheidsrechten naar eigen goeddunken mag inperken, kan op basis van dit vonnis echter ook averechts werken. De terughoudendheid van de senaat om ook maar enigszins juridische maatstaven op te zetten, rechtvaardigt ook een volledige nalatigheid van de staat, zolang deze zich niet baseert op een evident ontkrachte aanname. Is de klimaatverandering door mensen veroorzaakt of heeft het een natuurlijke oorsprong? Ook al gelooft een meerderheid in het eerste, zou het tweede ook hard gemaakt kunnen worden met de niet-maatstaven van het Bundesverfassungsgericht.
Deze paradigmaverschuiving is zeer zorgelijk en moet door het Bundesverfassungsgericht in toekomstige vonnissen direct ongedaan worden gemaakt. Een staat die geen controle van haar hoogste gerechtshof hoeft te verwachten is gevaarlijk en de laksheid van het Bundesverfassungsgericht zou de sociale vrede in de maatschappij in gevaar kunnen brengen.
1. https://www.lto.de/recht/justiz/j/2g-2g-plus-plus-3g-gericht-corona-regeln-poseck-bundesverfassungsgericht-bverfg/
2. https://www.juwiss.de/104-2021/
3. https://verfassungsblog.de/whatever-it-takes-ii/
4. https://www.zeit.de/politik/deutschland/2021-06/corona-massnahmen-staat-pandemiebekaempfung-grundsaetze-demokratie/komplettansicht
5. https://verfassungsblog.de/der-ausnahmezustand/
6. https://drive.google.com/drive/folders/130_JAmzXxOUcJCwJNe547BI25B4aMInu
7. https://www.cicero.de/innenpolitik/impfpflicht-und-recht-grundprinzipien-medizinischer-behandlungen-unterlaufen
8. https://www.cicero.de/innenpolitik/corona-impfpflicht-debatte-bundestag-verfassungswidrig-nebenwirkungen-lauterbach
9. https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2006/02/rs20060215_1bvr035705.html;jsessionid=E62BDF48ACAF9C0DF5378465015F9695.1_cid507
10. https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/03/rs20210324_1bvr265618.html
11. https://www.derstandard.de/story/2000128232696/kinderlos-fuer-den-klimaschutz-ergibt-das-sinn