Dit artikel is een vertaling van de samenvatting van het discussiestuk over letselschade door mondkapjes op de website van het Duitse Netzwerk KRiStA (Netwerk van kritische rechters en OM-leden). Dit discussiestuk behandelt vooral de juridische kant van het Duitse recht, maar enkele delen hiervan kunnen ook voor de situatie in Nederland interessant zijn. Ook al is op dit moment de mondkapjesplicht in Nederland afgeschaft, kan deze op elk willekeurig moment weer worden ingevoerd. Daarnaast moet je nog steeds verplicht een mondkapje dragen als je in Duitsland gebruik maakt van het OV.
Bron: https://netzwerkkrista.de/2022/04/08/koerperverletzung-durch-masken/
Hij die mensen ertoe verplicht een bedekking van de mond en neus te dragen ter bescherming tegen coronavirussen (mondkapje), kan schuldig zijn aan dwang – in ieder geval als het gaat om herhaaldelijk of het langdurig dragen – waarmee letsel indirect wordt veroorzaakt, en in bepaalde gevallen (bijvoorbeeld leraren tegenover minderjarige scholieren) kan mishandeling van kwetsbaren en misbruik van macht als ambtenaar ten laste worden gelegd.
Veel mensen ontwikkelen bij het dragen van mondkapjes symptomen, die het lichamelijke welbevinden op een ingrijpende manier inperken. Tot de vaakst voorkomende symptomen tellen kortademigheid c.q. ademnood, vermoeiing, gevoel van hitte, hoofdpijn, duizeligheid en concentratiestoornissen.
Het veroorzaken van de symptomen is een onaangename en ontoereikende behandeling in de zin van het feitelijke veroorzaken van lichamelijk letsel. Het is ontoereikend omdat het nut met betrekking tot de bescherming tegen het verspreiden van virussen plausibel noch bewezen is. Gangbare mondkapjes, net als FFP2-maskers, bieden geen significante bescherming tegen virussen en aerosolen, omdat deze door het mondkapje heen gaan. Een bescherming van derden door het langdurige dragen van mondkapjes kan worden uitgesloten omdat de mondkapjes de concentratie van uitgeademde deeltjes slechts voor een korte tijd kunnen reduceren na het opzetten van het mondkapjes.
Het frequente en langdurige dragen van mondkapjes kan bovendien tot beschadigingen van de gezondheid leiden. Er kunnen interne, neurologische, psychische en psychiatrische, dermatologische, sportgeneeskundige, KNO-, tandheelkundige en gynaecologische bijwerkingen optreden.
Meestal wordt de dader tenminste tot op zekere hoogte met voorbedachte rade handelen met betrekking tot de onaangename en ontoereikende behandeling, omdat hij de malaise bij het dragen van mondkapjes vanuit zijn eigen ervaring kent. In ieder geval zal er sprake zijn van het nalatige veroorzaken van letsel, omdat de dader had kunnen en moeten herkennen dat mondkapjes potentieel schadelijk zijn voor de gezondheid, en het behoort tot zijn zorgvuldigheidsplicht dat hij zich hierover moet informeren. Relevantie studies bestaan al sinds minstens het jaar 2000.
Tevens kan hier sprake zijn van dwang als misdaad. Als de slachtoffers minderjarigen zijn, of voor de wet nader bepaalde weerloze mensen, die onder de dader staan, kan door het introduceren en het handhaven van een mondkapjesplicht tevens van een mishandeling van kwetsbaren sprake zijn door het kwellen c.q. veroorzaken van langdurige of herhaaldelijke ernstige pijn of lijden.
Hij die een mondkapjesplicht introduceert of handhaaft, zal zich vaak niet op strafrechtelijk erkende rechtvaardigingsgronden kunnen beroepen. De slachtoffers kunnen in werkelijkheid niet instemmen met het ontstaan van het letsel, dat ze zichzelf aandoen doordat ze zich houden aan de mondkapjesplicht, omdat een instemming onder dwang nietig is en bovendien vereist dat het slachtoffer volledig geïnformeerd is over de gezondheidsrisico’s die hij zelf aangaat. Sommige minderjarigen kunnen door het gebrek aan vermogen tot instemming sowieso niet zelf instemmen. De wettelijke bepalingen tot een mondkapjesplicht kunnen niet als rechtvaardiging worden gebruikt, als deze in strijd zijn met de grondwet, wat vanuit het oogpunt hier het geval is, of in zoverre het slachtoffer zich kan beroepen op een uitzondering van de mondkapjesplicht. Van een gerechtvaardigde noodsituatie is ook geen sprake. Levensgevaar is niet van toepassing want zelfs als een geïnfecteerd iemand virussen aan een ander doorgeeft, leidt dit niet direct zonder verdere tussenstappen tot de dood. Een denkbaar besmettingsgevaar kan ook op andere manieren worden afgewend dan door het dragen van mondkapjes. Bijvoorbeeld door het houden van afstand. Maar zelfs als mondkapjes een geschikt middel tot het vermijden van een verspreiding van het virus zouden zijn, moet een belangenafweging plaatsvinden. Wat zou in dit geval worden overwogen: Het belang van de derde, om het potentiële gevaar op een infectie te verkleinen of het belang van degene die het mondkapje moet dragen om vrij te blijven van symptomen die daardoor optreden?
Het antwoord op de vraag of er sprake is van strafbaarheid komt bij de in deze bijdrage behandelde problematiek vaak neer op het vlak van schuld en daar bij het onrechtsbewustzijn, in het bijzonder op het volgende punt: Is de regeling (wet, verordening, bepaling etc.), die een mondkapjesplicht gebiedt, in strijd met de grondwet (zoals vanuit dit oogpunt het geval is) en weet de handelende persoon hiervan of houdt het op z’n minst voor mogelijk, dan handelt hij met onrechtsbewustzijn en is daardoor strafbaar. Neemt hij ten onrechte aan dat de regeling conform de grondwet is, moet in het individuele geval aan de hand van de juridische kennis van de concrete dader worden gecontroleerd of hij op z’n minst door het doen van moeite in staat was om deze fout te vermijden. (Alleen) als dit niet het geval is, treft hem geen blaam.
Ambtenaren die de mondkapjesplicht introduceren of handhaven, moeten bedenken dat zij voor de rechtmatigheid van hun handelingen tijdens hun functie de volledige persoonlijke verantwoordelijkheid dragen, dus strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld als de door hen voorgenomen handeling vanuit hun functie onrechtmatig is en zij zich schuldig maken. Ze moeten bedenkingen betreft de rechtmatigheid van hun bevelen bij hun leidinggevende melden, en als dit tot niets leidt, moeten ze deze bij hun volgende leidinggevende melden (protestplicht1). Wordt het bevel bevestigd, worden ze uit hun aansprakelijkheid ontheven, tenzij het bevel de menselijke waardigheid aantast, strafbaar is, of het is voor de ambtenaar herkenbaar dat het hier gaat om een misdaad of een overtreding. In het geval van het handhaven van mondkapjesplicht worden ze door de herkenbare strafbaarheid van het toebrengen van lichamelijk letsel en dwang en mogelijk ook mishandeling van kwetsbaren niet ontheven van hun persoonlijke aansprakelijkheid. Onder omstandigheden kan de strafbaarheid vervallen vanwege een gebrek aan schuld, maar de civielrechtelijke aansprakelijkheid wordt daardoor niet aangetast.
Een protest tegenover de leidinggevende is met betrekking tot de mondkapjesplicht vanuit ons oogpunt juridisch verplicht, zodra de ambtenaar twijfels heeft over de rechtmatigheid van de maatregel. De ambtenaar hoeft het bevel niet uit te voeren zolang over het protest nog niet is beslist en de leidinggevende zich niet beroept op het gevaar van uitstel. Desalniettemin zijn aantastingen van de menselijke waardigheid en het handelen in strijd met het strafrecht nog steeds verboden.
Voor de ambtenaar dreigen weliswaar disciplinaire en persoonlijke consequenties als hij een bevel tot aandoen van onrecht weigert uit te voeren, anderzijds dreigt voor hem de persoonlijke aansprakelijkheidsstelling als hij strafbare handelingen uitvoert. Hoe zo’n juridische strijd zal worden beslecht, is op dit moment nog niet te zeggen.
1. De protestplicht houdt in dat ambtenaren in Duitsland bedenkingen over de rechtmatigheid van hun bevelen verplicht moeten melden. Ambtenaren zijn in principe zelf volledig verantwoordelijk voor hun handelen, maar kunnen uit de verantwoordelijkheid worden ontheven als hun tweede leidinggevende het bevel schriftelijk bevestigt. Ambtenaren mogen echter nooit misdaden of overtredingen begaan, of de menselijke waardigheid aantasten (artikel 1 Duitse grondwet). Zowel politieagenten als leraren zijn officieel ambtenaren. Zie: Beamtenstatusgesetz artikel 36: https://www.gesetze-im-internet.de/beamtstg/__36.html